Carta Forense, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais na remoção de páginas ou perfis em redes sociais

DIREITO CIVIL, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais na remoção de páginas ou perfis em redes sociais:

Muitos são os objetivos para os quais alguém ou uma pessoa jurídica cria e mantém um perfil ou uma página nas redes sociais. Mecanismos que antes se destinavam só ao desenvolvimento de relacionamentos sociais incorporaram outras finalidades. As páginas ou os perfis são utilizados também para o exercício legítimo da liberdade de expressão e manifestação do pensamento, da comercialização de produtos, divulgação de marcas e compartilhamento de conhecimentos das mais variadas espécies (receitas, roteiros de viagens, arte etc.). Além disso, muitas dessas atividades estão atreladas a contratos de publicidade (principalmente banners e links patrocinados), os quais, muitas vezes, são viabilizados pelos próprios provedores de aplicação responsáveis pela rede social.

Pois bem, quem se utiliza de perfil ou página para essas outras finalidades normalmente o faz de forma estruturada, investindo capital humano, dinheiro e tempo. Se ainda não existe pessoa jurídica, essa é constituída. Se a pessoa jurídica já existe, são comuns os investimentos nas áreas jurídica e de marketing no intuito de desenvolver melhor a atividade. Fato é que, nesse cenário, é inconteste a existência de verdadeira relação jurídica entre o usuário (pessoa natural ou jurídica) e o provedor de aplicação, e, em assim sendo, de rigor à observância dos direitos fundamentais, em especial o direito ao contraditório.

Como sabido, inicialmente os direitos fundamentais foram concebidos como instrumentos jurídicos de limitação da atuação estatal, de defesa dos indivíduos frente ao Estado, o que se denomina eficácia vertical. Com o tempo, porém, passou-se a reconhecer a aplicação dos direitos fundamentais também nas relações privadas, com destaque para conhecido caso Lüth, em que a Corte Constitucional Alemã, em 1950 reconheceu a proteção à liberdade de expressão em disputa entre particulares. Nessa nova perspectiva, passou-se a reconhecer a chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, a observância necessária dos direitos fundamentais nas relações entre os particulares.

No Brasil, essa aptidão dos direitos fundamentais produzirem efeitos sobre as relações privadas (eficácia horizontal), já é reconhecida pela doutrina e, especialmente, pelo Supremo Tribunal Federal. Destacam-se, nessa seara, dois precedentes emblemáticos: STF, RE nº 158.215/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Segunda Turma, j. 30.abr.1996, DJ 7.jun.1996 e STF, RE nº 201.819/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, j. 11.out.2005, DJ 27.out.2006. Bem recentemente, em março de 2017, o STF reafirmou sua jurisprudência ao decidir que “tem-se que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm campo de incidência em qualquer relação jurídica, seja ela pública, mista ou privada, donde os direitos fundamentais assegurados pela Carta Política vinculam não apenas os poderes públicos, alcançando também as relações privadas.” (STF, AgReg no RE com Ag. nº 1.008.625/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 17.03.2017, DJe 19.04.2017).

Esse entendimento deve ser também aplicado aos casos de remoção de perfis ou páginas em redes sociais. Não se ignora que direitos valiosos devem ser respeitados, especialmente os direitos de propriedade intelectual (propriedade industrial e direitos autorais) e o direito à honra. Porém, é imperativo que, mesmo em caso de violação a tais direitos,deve ser dada oportunidade ao usuário titular do perfil ou da página para se manifestar, esclarecendo os fatos.

Os direitos fundamentais ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa devem ser estritamente observados (art. 5º, LIV e LV, CF). O direito fundamental de que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal e a ideia hermenêutica nele contida devem também compreender a dinâmica de criação e manutenção de perfis e páginas nas redes sociais, especialmente em razão de todo investimento e estruturação envolvidos. Isso ajudaria a evitar possivelmente, por exemplo, graves e grosseiros erros de remoção em que perfis e páginas fidedignas são imediatamente indisponibilizadas, no lugar de páginas fraudulentas, e cujos restabelecimentos se possíveis, vem tardiamente, após provocação do Poder Judiciário, já tendo sido experimentados danos de toda sorte. Assim, caso a remoção não observe tais postulados, nasce a responsabilidade civil do provedor responsável pela rede social em indenizar o usuário prejudicado.

Porém, no intuito de evitar que essa oportunidade de manifestação permita que a violação de direitos de propriedade intelectual e à honra, por exemplo, se perpetuem durante esse tempo de esclarecimento do usuário responsável pelo perfil ou página (imagine, v.g., se o provedor conferir prazo de 10, 15 ou 30 dias para esclarecimento, a remoção tardia será inefetiva, pois os danos já foram experimentados), parece mais coerente propor que os provedores viabilizem técnicas que compatibilizem tais direitos.

E quais seriam esses instrumentos de compatibilização? Parece que isso é possível mediante: (i) o desenvolvimento de ferramentas de suspensão do perfil ou página por parte do provedor, de modo a cessar imediatamente a violação de direitos – removendo em definitivo após o prazo para o contraditório – e, se não for esse o caso (v.g. como nas hipóteses em que usuários mal intencionados denunciam páginas verdadeiras), viabilizar o restabelecimento do conteúdo anterior, prejudicando menos possível o usuário legítimo do perfil ou página; e (ii) o imprescindível estabelecimento de critérios mais objetivos possíveis para alegar a violação de direitos e se requerer extrajudicialmente a remoção do perfil ou página (como v.g. a apresentação de registro ou pedido de registro de marca junto ao INPI). Medidas como essas parecem proporcionalmente aptas – no espaço de discussão que esse artigo permite – a ajustar a necessária eficácia horizontal dos direitos fundamentais e a necessidade de se fazer cessar a violação de direitos.

Por fim, é importante dizer que essa possibilidade de ciência e manifestação do usuário, porém, não deve ser absoluta. Deve ser excepcionada diante de ordem judicial que determine a remoção do perfil ou da página (em sede de tutela provisória ou de decisão final de mérito), especialmente, mas não só, se o pedido de remoção estiver atrelado a pedidos de fornecimento dos dados cadastrais do usuário e dos registros eletrônicos de criação e acesso ao perfil ou página, e de abstenção de sua comunicação, para ulterior responsabilização civil e criminal. Se o usuário for previamente comunicado, os efeitos de qualquer medida jurídica adotada ficam seriamente comprometidos ante a probabilidade de que a pessoa identificada se desfaça das provas dos fatos, inviabilizando, portanto, qualquer medida de responsabilização. Nessa situação, não há que se falar em prejuízo ou vulneração à eficácia horizontal dos direitos fundamentais, dado a existência do controle jurisdicional prévio que assegura o devido processo legal.

Carta Forense

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